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HACIA UN RÉGIMEN NORMALIZADO DE CUSTODIA COMPARTIDA (04/09/2013)

En el año 2005 se introdujo en el Código Civil (a través de la Ley 15/2005) la figura de la custodia compartida, concepto inspirado en las leyes anglosajonas (joint custody).

La custodia compartida consiste en que, en caso de separación o divorcio de los cónyuges, ambos padres tienen la custodia de los hijos menores, lo que implicará que convican con ambos progenitores por periodos de tiempo iguales o similares. Hasta el año 2005 tan solo existía la posibilidad de una custodia monoparental (por parte de uno de los padres) en la que normalmente era a la madre a quien se otorgaba la custodia de los menores.

Tras la reforma del Código Civil del año 2005, se introdujo la posibilidad de que la custodia fuera ejercida por ambos padres. Sin embargo, habiendo transcurrido 8 años desde la existencia de la custodia compartida, se puede observar que estadísticamente, este régimen tiene carácter excepcional puesto que apenas en un 10% de los divorcios se adopta la custodia compartida.

Europa opta por la custodia compartida

En paises europeos altamente avanzados, como Alemania, Reino Unido, Italia o Francia, es la propia ley que recomienda que, en caso de que el matrimonio no haya llegado a un acuerdo tras la separación, el juez implante la custodia compartida.

En Alemania no tienen el mismo tratamiento los hijos habidos en el matrimonio y los habidos entre parejas no casadas o de hecho:

  • Para el caso de los hijos nacidos en el matrimonio se declara la custodia compartida como régimen habitual.
  • Para los hijos no matrimoniales, el padre solo podrá tener el derecho a la custodia con el consentimiento de la madre. Sin embargo, hubo un punto de inflexión en el caso de los hijos no matrimoniales, ya que en el año 2009, un reconocido músico alemán, Horst Zauneger, apeló al Tribunal de Justicia Europeo para que le concedieran la custodia de su hija, habida en una relación no matrimonial. El Tribunal de Estrasburgo le dió la razón, calificando las leyes alemanas de "discriminatorias" con los padres solteros. A consecuencia de esta sentencia el Parlamento alemán recibió una petición de reforma del sistema de custodia para el caso de padres solteros.

En Austria y Suiza rige un sistema de custodia compartida similar al alemán. En Reino Unido la prioridad en caso de divorcio de los progenitores, es proteger los intereses del niño, recomendando el sistema judicial la custodia compartida.

Pasos hacia la custodia compartida efectiva en Catauña, Aragón y Comunidad Valenciana

Son varias las comunidades autónomas que han legislado acerca de la custodia compartida de los menores en caso de divorcio.

En Aragón el régimen de custodia compartida es el que se considera mas beneficioso para los hijos menores y que debe elegir el juez de forma prioritaria, para cuando no haya acuerdo entre los padres, incluso si uno de los padres se opone a la custodia compartida.

En Cataluña se establece que la custodia individual por uno de los progenitores ha de ser lo excepcional, debiendo ejercerse la custodia compartida en la medida de lo posible.

En la Comunidad Valenciana el régimen de custodia compartida es la regla general, aunque medie la oposición de uno de los padres o haya malas relaciones entre ellos. En juez, excepcionalmente, podrá atribuir la custodia a uno de los progenitores en interés del menor, cuando así lo aconsejen informes psicológicos, médicos o de servicios sociales.

El Tribunal Supremo establece que la custodia compartida no debe considerarse "una medida excepcional" sino la mas normal

El Tribunal Supremo emitió una sentencia el 7 de julio de 2011, en la que se establecen una serie de criterios relativos a la interpretación del significado de "el interés del menor" que han de tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. 

Se indica en la sentencia cómo "Por ello la interpretación del Art. 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"

La sentencia del Tribunal Constitucional del año 2012

Recientemente el Tribunal Constitucional ha emitido una sentencia de garn calado ya que declara la inconstitucionalidad de una parte del art. 92.8 del Código Civil, que regula la custodia compartida para los casos en que los padres no se hayan puesto de acuerdo al divorciarse.

El artículo 92.8 del CC establece que:

"Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo (el ejercicio de la custodia compartida adoptada por los padres de común acuerdo), el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor."

El adjetivo "favorable" es lo que ha sido declarado inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional. Lo que en un principio puede parecer muy limitado, en la práctica tiene gran trascendencia, ya que el Ministerior Fiscal actúa en los juicios de divorcios cuando hay hijos menores, y hasta la sentencia citada, el juez dependía del informe del Ministerio Fiscal, y si aquel no era favorable a la custodia compartida, el juez no podía adoptar este régimen de custodia aun cuando considerara que era el mas beneficioso para el menor.

Fueron diversos magistrados quienes plantearon una cuestión de inconstitucionalidad, puesto que consideraban que depender del informe favorable del Ministerio Fiscal, provocaba que no podían decidir según su criterio y tras valorar todas las pruebas de cada caso, ya que si el informe era desfavorable se cerraba la puerta a que el juez valorara si era conveniente o no adoptar el régimen de custodia compartida.

El Tribunal Constitucional razona en su sentencia que la decisión del juez, no puede quedar sometida "al parecer único del Ministerio Fiscal, impidiéndose al órgano judicial valorar separadamente la prueba practicada".

La custodia exclusiva por uno de los progenitores

Tal y como se ha indicado, hasta el año 2005 solo existía la posibilidad de una custodia monoparental, en la que normalmente era la madre quien asumía la custodia de los hijos menores. Al progenitor no custodio se le confiere un régimen de visitas y la obligación del pago de la pensión de alimentos para los hijos.

En ocasiones este régimen funciona de manera satisfactoria, pero en otros casos puede generar problemas, como el alejamiento entre los hijos menores y el padre o la madre que no tiene la custodia, el impago de la pensión de alimentos, el dolor de los menores de no poder contar con uno de sus padres, etc.

Numerosos tribunales asumen que la custodia compartida supone un beneficio para los hijos menores

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 20 de febrero de 2007, referenciada y acogida con posterioridad por otras audiencias provinciales, establece que:

Los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes:

  1. Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.
  2. Se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.
  3. Se fomenta una actitud mas abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.
  4. Se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.
  5. No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.
  6. Hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.
  7. Los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.....", añadiendo finalmente que "pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...".

De este mismo modo se han pronunciado la Audiencia Provincial de Murcia, de Alicante, Palma de Mallorca, etc.

Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la ONU entiendes que la custodia compartida potencia la igualdad entre los progenitores y protege los derechos del niño.

De todos modos, es muy importante valorar cada caso concreto ya que en ocasiones no es posible adoptar el régimen de custodia compartida (cuando los padres viven en distintos municipio alejados el uno del otro, etc). Cuando es posible su adopción, este régimen tiene la virtud de que permite un reparto equitativo de la convivencia con los hijos, así como la asunción por los padres de las responsabilidades inherentes a los hijos, sin que tenga que ser uno de los progenitores quien cargue con toda la responsabilidad de la crianza de los niños. Mediante la custodia compartida ambos padres hacen frente de una forma equilibrada a sus derechos y obligaciones con respecto a los menores, sin que ninguno de los dos padres resulte perjudicado, nie en el sentido de no poder ver o convivir con sus hijos, ni en el de no poder desarrollar su vida personal o profesional porque se lo impide o limita el hecho del cuidado en exclusiva de los niños.

Esperando la reforma de Gallardón

El ministro de justiciao Alberto Ruiz-Gallardón se comprometió el pasado mes de junio de 2012, a impulsar una reforma del Código Civil para facilitar la custodia compartida de los hijos cuando se produce el divorcio.

Por lo que parece, con esta reforma (según un portavoz de justicia), se eliminaría el carácter excepcional actual del régimen de custodia compartida, pudiendo establecer el juez la misma aun cuando ninguna de las dos partes la solicitara, siempre que se considere lo mas beneficioso para el niño. Esta reforma equipararía en régimen de igualdad a ambos regímenes, el de custodia compartida y el de custodia monoparental.

Finalmente ha sido este pasado mes de julio de 2013, cuando ha sido aprobado el "Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio" que regulará la custodia compartida. A grandes rasgos, y a la espera del texto que resulte de la aprobación definitiva, habida cuenta de que todavía puede haber modificaciones, estos serían los puntos mas importantes que contiene el anteproyecto:

  • El juez podrá otorgar el régimen de custodia compartida incluso en contra del parecer de los progenitores.
  • A los condenados por maltrato familiar no se les concederá la custodia compartida. 
  • Los hijos podrían residir durante periodos que no sean iguales con los progenitores.
  • El juez solicitará informe del fiscal sobre la oportunidad o no de adoptar la custodia compartida, pero este informe no será vinculante (así lo estableció la reciente sentencia del Tribunal Constitucional del año 2012: ver la sección de noticias, categoría custodia compartida).
  • Se atenderá de forma prioritaria al "interés superior del menor" a la hora de adoptar o no la custodia compartida.
  • El juez tendrá en cuenta los deseos del menor, la situación laboral de los progenitores, así como sus municipios de residencia, el arraigo social, escolar y familiar del menor, así como las posibilidades de cada uno de los progenitores de conciliar la vida laboral y familliar.
  • Los padres podrán acudir a la mediación familiar para resolver discrepancias.
  • Las medidas definitivas que se adopten en estos procedimientos podrán ser modificadas cuando "lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o cambien las circunstancias de los padres".
  • Se reformará la Ley de Enjuiciamiento Civil para que la liquidación de la sociedad de gananciales sea mas rápida y ágil. También una vez que se admita la demanda de divorcio se empezará a aplicar el régimen de separación de bienes.
  • En cuanto a la problemática asignación de la vivienda, con esta reforma se pretende separar la asignación de la vivienda con el hecho de la concesión de la guarda y custodia, teniendose en cuenta cual de los progenitores tiene mas dificultades para encontrar una nueva vivienda. Sin embargo la atribución de la vivienda tendría caracter temporal. 

 Habrá que esperar para conocer el texto definitivo de esta esperada ley.


 


Artículo en construcción.

Periódicamente se publicarán en la web artículos con temas de actualidad, escritos desde un punto de vista relacionado con el derecho. Próximamente se abordará la custodia compartida, su situación actual en Bizkaia en cuanto a que de momento se trata de un régimen que se adopta de forma minoritaria, así como otras circunstancias de la misma.

 


 



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