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CUSTODIA COMPARTIDA
Introducción a la categoría de CUSTODIA COMPARTIDA
Las presentes preguntas y respuestas son a modo orientativo, respondiendo a la propia opinión del abogado que las ha preparado.
Es muy importante reclacar que cada caso tiene sus propias particularidades, dado que las circunstancias personales de los cónyuges, pueden hacer variar aspectos de la posible sentencia que se emitiera.
El tipo de trabajo de cada uno de los cónyuges, los horarios, la evolución en los ingresos familiares, la edad de los hijos, si son mayores o menores de edad sobre los que se planteará uno u otro régimen de visitas, el lugar de residencia, los bienes y deudas del matrimonio, y un largo etcétera de circunstancias que varían de un matrimonio o pareja de hecho a otra y que han de ser valoradas en su conjunto a la hora de realizar un asesoramiento lo mas objetivo posible.
Ante cualquier duda que pudiera plantearse al lector acerca de cualquier asunto personal relacionado con esta categoría, se recomienda que consulte con un abogado, exponiéndole la totalidad de sus circunstancias personales que permitan al profesional tener una visión lo mas amplia posible con objeto de realizar un buen asesoramiento.
Periódicamente se irán añadiendo nuevas preguntas y respuestas con objeto de que se pueda acceder a la máxima información posible, facilitando al lector una primera idea acerca de como se desarrollará su caso concreto.
1) ¿En que consiste la custodia compartida?
La custodia compartida consiste en que, en caso de separación o divorcio de los cónyuges, a ambos padres se les otorga la custodia de los hijos menores, lo que implicará que convivan con ambos progenitores por periodos de tiempo iguales o similares.
Independientemente de que los menores convivan por periodos de tiempo con cada uno de los progenitores, el padre que en ese periodo no tenga lña custodia temporal, tendrá derecho de visitas con sus hijos, el cual se regulará en la sentencia de divorcio.
2) ¿Hay casos en que legalmente se prohíbe la adopción del régimen de custodia compartida?
Sí. El Código Civil en el artículo 92.7 establece que:
"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica."
Por lo tanto, no es posible la custodia compartida cuando cualquiera de los progenitores esté imputado en un procedimiento penal cuya víctima sea el otro cónyuge o los hijos comunes. Tampoco procederá cuando el juez de familia que decidirá si se concede o no la custodia compartida, entienda que existen indicios claros de que existe violencia doméstica.
3) ¿Cuales son los requisitos para que se conceda por un juez la custodia compartida?
Legalmente no se establecen unos requisitos en concreto. Es muy importante acarar que habrá de valorarse cada caso en concreto, cada circunstancia en especial que tenga la familia, que pueda condicionar que se conceda o no el régimen de custodia compartida, o que el mismo se desarrolle de una manera o de otra.
Se pueden enumerar varios criterios que que han de ser tenidos en cuenta:
1. La prioridad absoluta ha de ser la protección de los menores.
Habitualmente cuando se solicita que la custodia de los menores sea compartida, se pide al mismo tiempo que tanto los menores como los pades sean valorados por el Equipo Psicosocial del juzgado. El Equipo Psicosicial es un grupo de psicólogos, que, tras entrevistarse con cada uno de los padres y observar la interacción entre éstos y los menores, y a la vista de las circunstancias concretas de la unidad familiar que consten en el expediente judicial, emitirán un informe en el que se expondrá si, en su opinión como psicólogos, es oportuno o no adoptar la custodia compartida. Este informe, si bien no es vinculante para el juez, sí que tiene gran importancia a la hora de que aquel tome una u otra decisión.
El juez ha de velar de forma prioritaria por el interés superior de los menores, para que estén suficientemente protegidos con el régimen de custodia que se adopte, y que este régimen les beneficie lo mas posible en sus relaciones con sus progenitores, que condicionará su desarrollo posterior como personas.
2. El lugar del domicilio de los progenitores condicionará el régimen de custodia compartida.
No existe una delimitación legal acerca de la forma en que ha de llevarse a cabo la custodia compartida, es por ello que existe cierta flexibilidad a la hora de concretar la forma en que se desarrollará este régimen, que siempre estará condicionado a que el menor reciba la mayor protección y beneficios posibles.
Habrá supuestos concretos en que la custodia compartida se desarrollará residiendo el menor en el domicilio de cada progenitor por periodos iguales, siendo fundamental en este caso que ambos domicilios se encuentren cercanos entre sí, y en el mismo municipio en el que el niño se encuentre escolarizado. En este caso es fundamental, cuando existen dos viviendas, que las mismas sean idóneas para que puedan vivir en ellas los niños (condiciones de salubridad, dimensiones de la vivienda, etc) en un ambiente adecuado.
En otros supuestos, la custodia compartida se desarrollará con la residencia continuada del menor en la vivienda familiar, siendo los padres quienes residirán en la misma de forma alternativa por periodos iguales o similares.
3. La responsabilidad de los padres en la crianza de los hijos y los horarios de trabajo compatibles con su cuidado.
A la hora de que un juez opte o no por establecer el régimen de custodia compartida, es muy importante acreditar por el progenitor que la solicita, que ha estado implicado en el cuidado de los menores habiéndose encargado también de su crianza. Igualmente es tanto o mas importante que el horario de trabajo sea compatible con cuidar de unos niños que, tienen unos horarios escolares, de comidas, etc y que jornadas laborales extremadamente largas o rígidas pueden impedir que se les den los cuidados necesarios al quedar desprotegidos.
4. La falta de comunicación entre los padres no impedirá la adopción de la custodia compartida.
Establece el Código Civil en su art. 92.6 que, el juez antes de adoptar el régimen de custodia, ha de valorar la relación que mantienen los padres, para acordar o no la medida de guarda y custodia compartida. Pero establece la jurisprudencia que "tampoco puede el Tribunal exigir al respecto que la relación sea de todo punto ejemplar, por cuanto que no cabe reconducir tal recomendación legal únicamente a supuestos idealizados, ajenos a la realidad habitual, al deberse partir de la base de que toda ruptura conlleva inevitables tensiones; debiendo, además, los Tribunales velar para evitar que la posibilidad de guarda y custodia compartida se desvanezca tras meros alegatos de tensiones invocadas o propiciadas por aquel cónyuge que, sabiéndose aventajado para la obtención o el mantenimiento de la guarda y custodia a su favor, los utiliza con el único fin de evitar la guarda y custodia compartida o para obtener alguna ventaja en la negociación de un posible convenio".
Por lo tanto, el hecho de que las relaciones entre los padres no sean fluidas, o directamente sean inexistentes, algo habitual tras la ruptura de la pareja con los conflictos habituales que genera, no impedirá que por parte del juez pueda adoptarse la custodia compartida.
4) ¿Va a haber una reforma de la ley que modificará la regulación de la custodia compartida?
Sí, el pasado mes de julio de 2013 se aprobó el "Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio" que va dar una nueva regulación de la custodia compartida. De momento los puntos mas importantes del anteproyecto serían estos (si bien el mismo puede sufrir modificaciones hasta la aprobación definitiva):
- El juez podrá otorgar el régimen de custodia compartida incluso en contra del parecer de los progenitores
- A los condenados por maltrato familiar no se les concederá la custodia compartida.
- Los hijos podrían residir durante periodos que no sean iguales con los progenitores.
- El juez solicitará informe del fiscal sobre la oportunidad o no de adoptar la custodia compartida, pero este informe no será vinculante (así lo estableció la reciente sentencia del Tribunal Constitucional del año 2012: ver la sección de noticias, categoría custodia compartida).
- Se atenderá de forma prioritaria al "interés superior del menor" a la hora de adoptar o no la custodia compartida.
- El juez tendrá en cuenta los deseos del menor, la situación laboral de los progenitores, así como sus municipios de residencia, el arraigo social, escolar y familiar del menor, así como las posibilidades de cada uno de los progenitores de conciliar la vida laboral y familliar.
- Los padres podrán acudir a la mediación familiar para resolver discrepancias.
- Las medidas definitivas que se adopten en estos procedimientos podrán ser modificadas cuando "lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o cambien las circunstancias de los padres".
- Se reformará la Ley de Enjuiciamiento Civil para que la liquidación de la sociedad de gananciales sea mas rápida y ágil. También una vez que se admita la demanda de divorcio se empezará a aplicar el régimen de separación de bienes.
- En cuanto a la problemática asignación de la vivienda, con esta reforma se pretende separar la asignación de la vivienda con el hecho de la concesión de la guarda y custodia, teniendose en cuenta cual de los progenitores tiene mas dificultades para encontrar una nueva vivienda. Sin embargo la atribución de la vivienda tendría caracter temporal.
5) La custodia de los hijos menores le ha sido otorgada por sentencia a uno de los progenitores (custodia monoparental) ¿Se podría solicitar un cambio en el régimen de custodia para pedir la custodia compartida?
Si. Legalmente denomina a estos procedimientos como de "modificación de medidas definitivas". Las medidas definitivas son todas aquellas medidas que han sido fijadas en la sentencia y que se refieren a la guarda y custodia de los hijos menores, al régimen de visitas, a la pensión de alimentos, a la pensión compensatoria, etc.
Establecen los arts. 90 y 91 del Código Civil que las medidas adoptadas podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al momento de su adopción. Incluso la jurisprudencia está evolucionando hacia el hecho de que cuando se trata de temas concernientes a hijos comunes menores de edad, se está en presencia de temas de orden público, que pueden ser regulados de oficio por la propia autoridad judicial y en los cuiales no cabe invocar el vicio de incongruencia al no estar condicionada la resolución judicial, por lo que pidan las partes en el litigio. Establece el Tribunal Supremo en una reciente sentencia del año 2011 que "las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan, han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor" y no puede haber mayor interés para un niño menor de edad que el poder relacionarse ampliamente tanto con su padre como con su madre, así como con sus abuelos, familiares y allegados, que redundará en una mejor formación del menor en el plano personal, afectivo y relacional.
6) ¿Es posible la custodia compartida cuando los progenitores no están casados, o sin estar siquiera registrados como pareja de hecho?
Si. El hecho de que los padres no estén legalmente casados o registrados como pareja de hecho no impide de ningún modo que se pueda acordar de mutuo acuerdo la adopción de la custodia compartida, o bien que uno de los progenitores solicite la custodia compartida judicialmente cuando el otro se oponga.
7) ¿Existe pensión de alimentos cuando se adopta el régimen de custodia compartida?
Los jueces estiman que la custodia compartida no impide el eventual establecimiento de una pensión alimenticia a favor del hijo o hijos comunes, incluso cuando exista un reparto igualitario del tiempo de permanencia de los hijos comunes con cada progenitor, cuando resulte acreditada una notoria desproporción entre los recursos económicos de uno y otro y el interés del menor así lo aconseje.
Para valorar si es procedente el establecimiento de una pensión de alimentos por parte de alguno de los padres, el juez valorará cada caso concreto, con las circunstancias personales, patrimoniales y económicas de cada uno.